.png "Admin Redaksi")
Kelsen menjelaskan bahwa Mahkamah Konstitusi bukanlah lembaga yang membuat undang-undang seperti DPR, melainkan berperan sebagai pelindung konstitusi yang memiliki hak untuk membatalkan undang-undang yang tidak sesuai dengan konstitusi.
Mahkamah Konstitusi dapat dianggap sebagai Legislator dalam arti negatif karena lembaga ini tidak menciptakan undang-undang baru tetapi memiliki otoritas untuk membatalkan norma-norma hukum yang bertentangan dengan UUD.
Berbeda dengan hakim biasa yang tugas utamanya adalah menerapkan atau menegakkan hukum, tugas utama Mahkamah Konstitusi adalah menilai undang-undang. Oleh karena itu, proses pengisian posisi hakim konstitusi berbeda, dengan penekanan pada kemampuan menilai hukum, terutama di negara-negara dengan sistem hukum Civil Law (Eropa kontinental).
Dengan cara ini, Kelsen menjaga ajaran pemisahan kekuasaan, tetapi di saat yang sama, memastikan konstitusi terlindungi dari pelanggaran oleh pembentuk undang-undang. Ini sesuai dengan teorinya tentang hierarki norma hukum, yang menempatkan konstitusi sebagai norma hukum tertinggi di negara, dasar validitas seluruh norma hukum nasional. Kesempatan untuk mewujudkan ini muncul pada musim semi tahun 1919 ketika Kelsen diminta oleh temannya, Karl Renner, yang menjabat kanselir Austria, untuk menyusun rancangan konstitusi republik baru setelah keruntuhan Kekaisaran Austro-Hungaria.
Sebenarnya ada pertimbangan lain di balik ide untuk menjadikan Mahkamah Konstitusi sebagai legislatif negatif, meskipun hal ini tidak pernah dinyatakan secara terbuka oleh Hans Kelsen. Berdasarkan analisis Herman Schwartz, Kelsen khawatir bahwa Mahkamah Konstitusi bisa menjadi pengambil keputusan dalam kebijakan politik, yang seharusnya menjadi tanggung jawab legislatif positif. Salah satu alasan bagi Kelsen dalam menekankan pentingnya Mahkamah Konstitusi adalah bukan untuk mengurangi kekuatan parlemen, melainkan untuk memastikan bahwa parlemen dan eksekutif tidak terlalu berlebihan dalam menjalankan kekuasaannya, yang dapat membahayakan konstitusi. Dengan kata lain, hal ini juga berkaitan dengan usaha Kelsen untuk mematuhi prinsip pemisahan kekuasaan dan untuk menjaga agar prinsip tersebut tetap pada esensinya yang ditentukan oleh konstitusi.
Posisi Mahkamah Konstitusi sebagai legislatif negatif seringkali menyebabkan ketidakcocokan dengan legislatif positif, terutama di negara-negara yang baru beralih dari rezim otoriter ke demokrasi.
Di Hungaria, misalnya, ketegangan muncul ketika doktrin actio popularis diterapkan saat Mahkamah Konstitusi dipimpin oleh Laszlo Solyon. Dengan doktrin ini, siapa saja, termasuk organisasi, diizinkan untuk menguji konstitusionalitas undang-undang di Mahkamah Konstitusi tanpa perlu menunjukkan bahwa mereka mengalami kerugian atau dampak langsung dari undang-undang tersebut. Pada masa doktrin ini diterapkan, sekitar satu dari tiga undang-undang yang dibuat oleh parlemen dianggap bertentangan dengan konstitusi. Bahkan setelah doktrin actio popularis tidak lagi berlaku sejak 1994, Mahkamah Konstitusi Hungaria pada 1995 menemukan 26 pasal dalam kebijakan pemerintah yang bertentangan dengan konstitusi. Situasi ini menciptakan ketegangan antara Mahkamah Konstitusi dan parlemen dalam konteks peran Mahkamah Konstitusi sebagai legislatif negatif.
Mahkamah Konstitusi tidak seharusnya terlibat dalam proses pembuatan undang-undang. Hal ini penting untuk ditegaskan, karena sebagai pengadilan, Mahkamah Konstitusi harus menjaga jarak dari proses politik. Pembuatan undang-undang adalah proses politik, sehingga sebagai legislatif negatif, Mahkamah Konstitusi akan menilai hasil politik ini melalui judicial review untuk menentukan apakah undang-undang tersebut sesuai dengan konstitusi, baik dari proses pembentukannya maupun dari substansi yang terkandung di dalamnya.
Oleh karena itu, jika Mahkamah Konstitusi terlibat dalam pembuatan undang-undang dan di kemudian hari undang-undang tersebut dipertanyakan konstitusionalitasnya, maka Mahkamah Konstitusi akan terikat pada pendapatnya yang diungkapkan dalam proses yang bukan merupakan proses pengadilan.
Ada dasar pemikiran mengapa Mahkamah Konstitusi tidak diberi hak untuk memberikan pendapat hukum atau nasihat hukum tentang masalah tertentu di luar proses peradilan. Karena pendapat yang diberikan di luar persidangan akan menjadi masalah jika di kemudian hari hal tersebut diajukan ke Mahkamah Konstitusi untuk diputus sesuai dengan kewenangannya.
Inilah salah satu alasan mengapa dalam kode etik hakim konstitusi di Indonesia terdapat larangan bagi hakim konstitusi untuk memberikan pendapat tentang kasus yang mungkin akan dibawa ke Mahkamah Konstitusi atau kasus yang sudah diputuskan namun masih menjadi kontroversi di masyarakat.
Hal ini dianggap sebagai pelanggaran terhadap prinsip netralitas atau tanpa keberpihakan. Sebagai contoh, tindakan yang dilakukan oleh John Jay, yang menjabat sebagai Ketua Mahkamah Agung Amerika Serikat pertama dari 1789 hingga 1795, patut dicontoh karena dua kali menolak untuk memberikan pendapat hukum yang diminta oleh pemerintah.
Untuk awal, ia menolak permintaan pendapat hukum dari menteri keuangan, Alexander Hamilton, yang merupakan temannya dan juga rekan sesama penulis The Federalist Papers. Hamilton meminta Jay, selaku Ketua Mahkamah Agung, untuk memberikan pernyataan resmi mengenai konstitusionalitas sebuah resolusi yang dikeluarkan oleh House of Representatives, atau yang dikenal sebagai DPR Negara Bagian Virginia. Selain itu, ia juga menolak permohonan dari Presiden George Washington, yang adalah orang yang merekomendasikannya sebagai Ketua Mahkamah Agung, terkait dengan nasihat hukum mengenai beberapa pernyataan netralitas yang dikeluarkan oleh Washington.
Penolakan John Jay untuk memberikan pendapat hukum dikenal sebagai sumbangsih terbesarnya dalam sejarah peradilan Amerika Serikat.
Mengacu pada apa yang diungkapkan oleh Hans Kelsen dalam konteks Indonesia, penting untuk memahami posisi dan hubungan antara legislator positif dan legislator negatif. Hal ini penting untuk diingat karena jika tidak berhati-hati, situasi seperti itu dapat membuat Mahkamah Konstitusi terjebak dalam proses politik, yang dapat menyulitkannya di kemudian hari jika undang-undang yang pernah diminta pendapatnya ke Mahkamah Konstitusi, nantinya dimohonkan untuk diuji karena dianggap bertentangan dengan konstitusi.
Menurut Hans Kelsen, Mahkamah Konstitusi berfungsi sebagai legislator negatif, yaitu lembaga yang tidak menyusun atau membuat undang-undang, melainkan hanya menguji keabsahan undang-undang berdasarkan konstitusi (UUD 1945).
Dengan demikian, pendapat Hans Kelsen menjadi relevan karena jika Mahkamah Konstitusi diminta untuk memberikan pendapat saat penyusunan undang-undang, maka akan muncul masalah ketika undang-undang itu diuji di Mahkamah Konstitusi, karena Mahkamah Konstitusi akan menilai produk yang sebelumnya pernah ia bantu bentuk.